15 Yaş Altı Kızlarla İmam Nikâhı ile Evlilik Suç mu? Değil mi?

Türkiye’de çok sayıda yoğun tartışmalara konu olan hususlar var.

Bunlardan biri de “çocuklara yönelik cinsel istismar suçları”dır. Bugün Türkiye’de binlerce kişi, 15 yaş altı kızlarla “imam nikâhı” ile evlendikleri için “çocuklara yönelik cinsel istismar” suçundan (TCK. md. 103) mahkûm olarak cezaevlerinde yatıyorlar.

İstanbul Sözleşmesinde ve TCK’da (md. 103) aynı konuya ilişkin hükümler var. Bu hükümler birlikte göz önüne alındığında, şu soru akla takılmaktadır:

“Çocuklara yönelik isteğe bağlı cinsel istismar fiili suç mudur, değil midir?”

Bu soruyu sormamın sebebi, bu konuya ilişkin TCK (Türk Ceza Kanunu) ile İstanbul Sözleşmesinde farklı hükümlerin bulunmasıdır.

TCK’nda Çocuklara Yönelik Cinsel İstismar Suçu

Çocuklara yönelik cinsel istismar suçları, TCK’nun 103. maddesinde düzenlenmiştir.

Bu hüküm esas alındığında, 15 yaşın altındaki kız çocukları ile resmî nikâh hukuken mümkün olamayacağı için, meseleyi, dinî nikâhlı ya da dinî nikâh olmaksızın birlikte yaşamak yönünden tahlil etmek gerekirse, şu tür sonuçlar ortaya çıkabilecektir:

15 yaş altı kız çocuğu ile dinî nikâhlı ya da dinî nikâhsız olarak cinsel ilişki de yapılarak birlikte yaşamanın yaptırımı, 16 yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasıdır. Mağdurun 12 yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza 18 yıldan az olamaz. Bu suç “bir arada yaşama durumu olmaksızın” işlenmesi hallerinde de aynı cezalar verilir.

Bu tür suçları işleyenler hakkında, 5 yıl ve daha az süreli hapis cezalarında 8 yıl, 5 yıldan fazla süreli hapis cezalarında ise 15 yıl içerisinde, fiilin öğrenilmesi üzerine, şikâyete bağlı olmaksızın re’sen adli soruşturma yapılabilir (TCK. md. 66).

Bu konuya ilişkin bir misal vermek istiyorum.

22 yaşındaki bir erkekle, 14 yaşındaki bir kızın dinî nikâhlı olarak evlendiklerini ve bu dönemde cinsel ilişkide bulunduklarını farz edelim. Bu fiil 14 yıl sonra öğrenilmiş olsun. Bu durumda, koca 36, kadın 28 yaşına gelmiş olacaktır. Bunların, 13, 12, 10, 8 ve 6 yaşlarında 5 tane çocuklarının olduğunu farz edelim. 28 yaşına gelmiş kadının şikâyetçi olup olmamasına bakılmaksızın, derhal koca hakkında adlî soruşturma başlatılır ve 16 yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına mahkûm edilir. Bu durumda, 28 yaşındaki kadın ile çocukları, “bizim hiçbir şikâyetimiz yoktur, bu iş 14 sene öncede kaldı, ne olur bizi kocasız ya da babasız bırakmayın” deseler de, davaya devam edilir ve minimum 16 yıl hapis cezasına hükmedilir.

İstanbul Sözleşmesine Göre Bir Arada Yaşama

Önce milletlerarası andlaşmaların iç hukuktaki hukukî konumu hakkında bilgi vereyim.

Anayasaya göre, “usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabile­cek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır (AY. md. 90).

Bu hükümle, kanunlarla temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası antlaşmalar arasında, milletlerarası andlaşmaların kanunlara göre “uygulama önceliğine” sahip olduğu düzenlenmiş olmaktadır. Yani bu durumda, milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.

İstanbul Sözleşmesinde de, TCK’nun 103. maddesinde düzenlenen konuya ilişkin hükümler mevcuttur.

Sözleşmenin 4/3. bendinde, “cinsel yönelim (tercih) ve cinsel kimlik” kavramları var.

Sözleşmedeki cinsel yönelim (tercih) ve cinsel kimlik ifadeleri, Avrupa Konseyi’nce bu Sözleşme için açıklayıcı metin olarak hazırlanan The Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence Against Women and Domestic Violence (Istanbul Convention): Questions and Answers’de, lezbiyen, biseksüel, gay ve trans bireyleri de kapsar.

“Eşcinsellik” (homoseksüellik), kişilerin duygusal ve cinsel ilgilerinin kendi cinsiyetinden olan kişilere yönelik olmasıdır. “Lezbiyen”, duygusal ve cinsel olarak sadece kadınlara ilgi duyan, kadın kadına cinsel ilişkide bulunan kadınlara, “gey” ise, duygusal ve cinsel olarak sadece erkeklere ilgi duyan, erkek erkeğe cinsel ilişkide bulunan erkeklere denilir. Kadınla kadının (lezbiyen), erkekle erkeğin (gey) evlilik durumlarına “eşcinsel evlilik”, evlilik olmaksızın birlikte olmalarına ise “eşcinsel bir arada yaşama” denir.

“Biseksüel”, her iki cinse karşı da duygusal ve cinsel ilgi duyan, her iki cinsiyetten kişilerle cinsel ilişkiye girebilen kişilerdir. Bu bağlamda, bir erkek, hem bir kadınla, hem de bir erkekle, bir evde birlikte yaşayarak (biseksüel bir arada yaşama), hem birlikte yaşadığı erkekle, hem de birlikte yaşadığı kadınla cinsel ilişkide bulunabilir. Benzer şekilde, bir kadın da, birlikte yaşadığı hem bir kadınla, hem de bir erkekle cinsel ilişkide bulunabilir.

“Transseksüel”, içerisine doğduğu biyolojik cinsiyetten farklı bir cinsel kimliğe sahip olan bireylerdir. Fizikî açıdan kadınsı özelliklere sahip oldukları halde, eril cinsiyet kimliğinde olan bireyler, kadından erkeğe transseksüel, yani “trans erkek birey” olarak nitelenir. Fizikî açıdan erkeksi özelliklere sahip oldukları halde, dişil cinsiyet kimliğinde olan bireyler ise “trans kadın birey” olarak tanımlanır. Trans bireyler, gey, lezbiyen, heteroseksüel ya da biseksüel gibi cinsel yönelimlere sahip olabilirler, diğerleri ile bir arada yaşayabilirler.

Avrupa Konseyinin açıklayıcı metnine göre, İstanbul Sözleşmesi, “cinsel yönelim (tercih) ve cinsel kimlik” kavramları kapsamında, bütün bu birlikteliklerin tamamını, “meşru birliktelikler” olarak kabul etmekte, bunlar arasındaki şiddeti düzenlemektedir.

Bu açıklayıcı metinle birlikte İstanbul Sözleşmesinin bütünü dikkate alındığında, “partner” kelimesi, “cinsel tercihlere göre, erkek erkeğe ya da kadın kadına eşcinsel birliktelikler” de dahil olmak üzere, önceki paragraflarda belirtilen bir arada yaşayan bütün kişileri kapsamaktadır. Kısaca ifade etmek gerekirse, burada dar manada aile kurumunu aşan çok çeşitli birliktelik durumları söz konusudur.

Sözleşmenin 3/f. fıkrasına göre, kadın kelimesi, 18 yaşından küçük kızları da kapsar.

Burada hiçbir yaş sınırı gözetilmeksizin, her yaştaki kadın “ev içinde birlikte yaşama” kapsamına dâhil edilmektedir. Bu hükümle, her türlü eşcinsel ilişki ile yaşları kaç (7, 10, 12, 13, 14 gibi) olursa olsun, bütün kızlarla birlikte yaşamak, bir hak olarak düzenlenmekte, bu kapsamda yer alan herkes, meşru nikâh ilişkilerindeki insanlarla her durumda eşit hale getirilerek hukukî koruma altına alınmış olmaktadır. Erkekler için bir yaş belirlemesi mevcut olmamakla birlikte, 18 yaşın altındaki (7, 9, 11, 12, 13, 14 vb. yaş olabilir) kız çocuklarının, karşı cinsle de, kendi cinsi ile de, her iki cins ile de birlikte (biseksüel) olsa bir arada yaşayarak cinsel ilişkide bulunabilmeleri tabiî olağan bir ilişki olarak görülmektedir.

Bu durumda, 15 yaşın altındaki kızlar da, bu Sözleşmeye göre, Türkiye’deki imam nikâhı ile ya da imam nikâhsız birlikte yaşayan partnerler olarak değerlendirilmektedir. Yani 15 yaş altı kızların, başkaları ile her ne şekilde olursa olsun, -rızaya dayanmak şartıyla-, bir arada yaşamaları, Sözleşme kapsamında teminat altındadır ve suç değildir. Bu Sözleşmede yasak olan, bu şekilde yaşayanlar arasındaki ŞİDDET fiilleridir. Sözleşmenin bu hükmü ile, TCK’nda suç sayılan 15 yaş altı kızlarla cinsel ilişkiyi de içeren ya da içermeyen her türlü birlikte yaşama halleri, serbest olması gerekli bir hak haline getirilmektedir.

Burada, TCK’nun 103. Maddesi ile İstanbul Sözleşmesinin yukarıda bahsini ettiğim hükümleri arasında çatışma ve farklılıklar mevcuttur.

İstanbul Sözleşmesi ile TCK Arasındaki Çatışmanın Giderilmesi

Burada şu soru akla gelmektedir. Acaba Türkiye’de bunlardan hangisi uygulanacaktır?

Anayasanın 90. maddesindeki “usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” hükmü esas alındığında, İstanbul Sözleşmesinin, “temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası andlaşma” statüsünde olup olmadığı meselesi öne çıkmaktadır.

Bu Sözleşmede, kadınların, fizikî, cinsel, psikolojik veya ekonomik şiddet eylemlerine karşı, maddi ve manevi varlıklarının korunmasını öngören hükümler mevcuttur. Kısaca bu Sözleşme ile kadınların ve ev içindeki diğer bireylerin hayat hakları ile vücut bütünlükleri koruma altına alınmaktadır. Bu iki temel hakkı korumayı amaçlayan bu Sözleşmenin “temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası andlaşma” statüsüne dâhil edilmesi mümkündür.

Bu Sözleşmenin “temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası andlaşma” statüsüne sahip olup olmayacağı, yargısal içtihatlarla çözülebilecek bir meseledir.

Bu Sözleşmenin “temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası andlaşma” olarak değerlendirilmesi halinde, TCK ile İstanbul Sözleşmesi arasındaki çelişkide, İstanbul Sözleşmesi uygulama önceliğine kavuşacaktır. Bu durumda, hâkimlerin bu tür davalarda, TCK’nun 103. maddesi yerine İstanbul Sözleşmesi hükümlerini uygulamaları gerekir.

Yazının devamı için linki tıklayınız!..

http://www.bncmedyahaber.com/yazar-15-yas-alti-kizlarla-imam-nik-hi-ile-evlilik-suc-mu-degil-mi-155.html